Анали Правног факултета у Београду

158

АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА

треби само за то да нанесе штету другоме. Уколико оваква интенција не постоји, реч je о редовном коришћењу властитим правом и примењује се принцип: neminem laedit qui suo iure utitur. При fraus legis ово питање није потпуно јасно. Постоје гледишта да fraus legis може постојати и у случајевима када се, незавионо од воље странака, може констатрвати да je y одређени однос унесен елеменат иностраности и да je тако дошло до примене колизионог система уместо материјалног права домаће државе. У том смислу требало би тумачити и мишљење проф. Благојевића: ~а) Изигравање треба да буде чигьено у циљу отклањања примене домаћег (и то само домаћег) материјалног права, и при томе je без значаја какве je природе —• ius cogens или ius dispositivum сама норма чија се примена xohe да изигра. б) Изигравање постоји увек онда када je вештачко уношење, одн. монтирање (мен>ање, посебно проширење) елемента иностраности извршено у цшьу да се отклони примена домаћег материјалног права, и при томе je без значаја стелен свести који je постојао на страни лица у питању када су покушала изиграванье домаћих закона (то значи није потребно да посте ји умишљај за изитравање закона у међународном приватном праву). Битан услов за постојање ове установе je да je, у следству оваквих радтьи заинтересованих лица, дошло до ненормалне, нередовне примене страног права, а све то само да би се избегла примена домаћег материјалног права (објективан критеријум за одену постојања или непостојања изигравања закона), в) Изигравање закона треба да je предузето путем иначе редовно допуштених средстава, тј. на начин који иначе, да нема камере за изигравањем, претставља допуштену правку радњу. Иначе, тј. ако се изигравагье врши путем недопуштених радгьи (на пр. наш држављанин продаје у иностранству кућу која му je конфискована), не постоји изигравање закона већ директив повреда домаћег закона, повреда која има бита: као таква и оцењена и регулисана са становшпта домаћег материјалног права”. (4). ЗзнимлјИво je да je чак и код бранилаца објективне теорије о fraus legis, међу које свакако улази проф. Благојевић, идеја о потреби постојања интенционалног елемента у интензитету умишљаја или намере, ако се уопшге жели дискутовати о постојању изигравања, толико укорењена да се и неприметно провлачи кроз текстове -и начин мтшьегьа. У конкретном случају у условима за постојање fraus legis, како их je навео проф. Благојевић, то се опажа у услову наведеном под в). Субјективна теорија, која захтева као интенционални елеменат при fraus legis постојање умишљаја или намере изигравања домаћег гграва, данас je још увек владајућа. Порекло те теорије налази се у римском праву, где су услови за постојање изигравања до детаља обрађени при деликту fraus creditorum. Субјективна теорија потпуније обухвата и целовитије објашњава установу изигравања закона. Уистину, ако ce изигравање закона схвати као свесно комбиновање са елементом иностраности са циљем да се избегне примена домаћег материјалног права, такво комбиновање je немогуће без постојања намере или бар умишљаја. То не значи да при установи изигравања закона и одређени објективни критеријуми не играју ванредни утт-ща). Објективни критеријзгм за постојање fraus legis треба пронаћи на другом месту и поставити га на другачији начин.

(4) Благо) евић: н. д., с. 154 —165.