Анали Правног факултета у Београду
20
АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА
cum scripture, све до тренутка док није састављена исправа (5). То je, према терминологии коју су створили средњовековни правници, arrha poenitentialis, и она се среће у доцнијој византиској пракси (6), у неким другим средњовековним правима (7) и, изузетно, у неким модерним законодавствима (8) (одустаница нашег права). У римском класичном праву капара je имала сасвим другу улогу. Она je служила само као знак да je уговор закључен, као signum или argumentum venditionis. Према средњовековној терминологии, капара са оваквом функцијом назива ce arrha confirmâtoria и примењује ce y статутарним правима y Италији (9). Многа савремена права дају капари у првом реду ову функцију, na je и према Српском грађанском законику (чл. 550) капара пре свега „знак тврђе уговора”. У статутарним правима италијанских градова капари се даје нова улога. Она je према одредбама многих статута и зборника локалног обичајног права (10) не само знак да je уговор закључен, већ служи и као средство обзебеђења извршеньа уговора. Према прописима тих статута, ако ]е при закључењу уговора положена капара, па не дође до извршења уговора, страна која није крива моћи ће да бира Јизмеђу тужбе за испуњење уговора и одустанка од њега, с тим што he joj припасти капара. Капара, дакле, не служи као одустаница, jep уговорне стране немају права да бирају између извршења уговора и њеног губитка, већ она служи да појача уговор, тиме што he у случају неизвршења уговорних обавеза недужна страна имати на расположењу две могућности да поднесе тужбу за извршење уговора, или да се задовољи износом положении на име капаре. Познато je да и у нашем данашгьем праву (чл. 550 Срп-
(5) Р. Collinet: Études historiques sur le droit de Justdnien, I, Paris, 1912, стр. 85—113 ; V. Arangio-Ruiz; нав. дело, стр. 101 —105, где се истине да je код venditiones sine scriptura капара имала исту улогу као и у грчком праву, jep je полагана приликом усменог договора уговорних страна, а пре састављања исправе, дакле пре него што се сматрало да je уговор коначно заключен. Супротно мишљење има R. Monier: Manuel élémentaire de droit romain, П, Paris, 1936, стр. 172, који сматра да je код уговора који се заключу jy усмено улога капаре била само конфирмативна. (6) М. Talamanca: нав. дело, стр. 81; R. Monier: нав. дело, стр. 173.
(7) Например, у млетачком праву. Млетачки статут не садржи прописе о капари, али je по обичајном праву уговорна страна ко ja оду стане од уговора губила положену капару, односно морала je да je врати удвостручену. В. М. Ferro: Dizionario del diritto commune e Veneto, Venezia, 1878, том I r стр. 328.
(8) Члан 1590 Code civil-а тумачи се у француској доктрини и пракси екстензивно, тако да се, са малим изузецима, сматра да je капара по правилу средство оду станка од уговора. Planiol-Ripert: Traité pratique de droit civil français, tom X, Paris, 1956, стр. 244—248. (9) A. Fertile: Storia del diritto italiano, Torino, 1893, Vol. IV, стр. 473; E. Besta: Le obbligazioni nella storia del diritto italiano, стр. 147 и даље. Пример за капару са овом функцијом пружа поред осталог статут града Рима, I, 112, који прописује: „Datio arrae in quolibet contractu perficiat emptionem, nec liberetur emptor volens arrham amittere, nec venditor volens earn reddere”.
(10) Тако према већини статута италијанских градова. Е. Beste'; нав. дело, стр. 146 и А. РегШе: нав. дело, стр. 474. Например у зборнику права града Пизе (Const, usus pis. civ. 36) каже се да ако je приликом заключена куповине и продаје дата капара и купац хоће да раскине уговор, продавай ће одлучити да ли ће поднети тужбу за извршење уговора или ке се задовољити капаром.