Анали Правног факултета у Београду

36

АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА

фидуцијарна својина или друго право, и чим је традиција потисла манципацију, несталр je и фидуције. Паулсово мишљење (Dig., 41, 4,2): „Рто emptore possidel qui re vera emit [. . .]“ сасвим иде y прилог наведеним аргументима (20). Но, иако аустриска теорија, сасвим исправно, не признаје важење фидуцијарних послова, то не значи да их пракса не прихвата. Чак наведени писци Ерендвајг и Кланг сматрају да су фидуцијарни послови, нарочито фидуцијарни пренос арава ради осигурања потраживања, корисни за праксу, a њ-ихово постојање y пракси доказује и наведени § 10 аустриског и' нашег предратног стечајног закона. Код нас су истог мишљења пок. проф. Аранђеловић и проф. Штемпихар. He улазећи y то да ли би фидуцијарни послови били потребни или корисни нашем данашњем праву (21) и истичемо само да теориски рни нису y складу са основним начелима нашег имрвинског права из разлога који су аустриски писци навели. A тај разлог, најкраће формулисан, јесте y томе што ce код тих послова разилази правни основ са каузом. Овде није реч о неважности y техничком смислу, како ce то схвата код ништавних прслова, рецимо код фингираних или симуловавих. Фидудијарни послови нису по себи забрањени. Ипак, из наведених разлога, строго теориски узевши, они не би могли постојати y нашем систему имовинског права. Друга je ситуација y немачком праву или при апстрзктним пословима које познаје наше право. У немачком праву основни, каузалан посао ( obligatoricher или VeTfügungsgeschäft) одвојен je од традиције која y виду апстрактног уговора о преносу (Zuwendungsgeschäft) претставља самосталан дравни посао (22). Због тога je ту лакше теориски образложити постојање фидуцијарних послова. Исти je случај са апстрактним пословима којн постоје y нашем праву. Например, y меничном индосману ради наплате уствари опет имамо посла са фидуцијом, Индосатар има потраживање, иако je он уствари само пуномоћник. Овде je фидуцијарни карактер посла покривен апстрактношћу. Но ако ce овом конструкцијом може избећи разилажење правног основа од каузе, не може ce избећи други проблем; y чијој имовини и имовинској маси ce налази фидуцијом пренето право и објект тога права. Основна противречност, дакле, коју фидуција својим постојањем ствара, појављује ce и y немачком праву. Посматраћемо ово питање још са једног становншта. Да ли je могућ фидуцијарни посао y брачном и породичном праву? Одговор je ван сумње: није могућ. При склапању брака и усвојења такође постоји сагласност равноправних воља странака као и прн нмовннско-правннм уговорима. Али садржина тих правних односа није економска, ти послови нису каузални, они не производе дејство y имовини странака. Овде ce не појављују форма

(20) Вид. Girard; Manuel élémentaire du droit romain, Paris, 1924, c. 307, примедбу бр. 1. (21) Ако je и спорно да ли ce y нашој правној пракси користе фидуцијарни послови y ужем смнслу, неспорно je да ce обилато користе комисиони послови, које смо означили као фидуцијарне послове y ширем смислу. Строго теорискн узевши ни они нису y складу са основним начелима нашег имовинског права. Но овде не можеио подробније ући y то питање. (22) О схватању каузе y немачкој теорији тако!>е смо нешто подробнпје говорили y нашем чланку ~Кауза и правни основ”.