Анали Правног факултета у Београду

322

АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА

може се конвалидирати машьивост арбитражног уговора. Обрнуто je пак могуће. Тако би производила своја дејства арбитражна одлука која би се допела на основу манљивог арбитражног уговора ако би се та манљивост по донощену арбитражые одлуке сагласнотћу странака отклонила (1). Како je арбитражни уговор у свим правним системима који познају арбитраже и неопходна претпоставка за признање и извршење арбитражне одлуке, а то предвиђају и Протокол о арбитражним клаузулама (од 24. IX 1923) и Конвенција о извршену иностраних арбитражних одлука (од 26. IX 1927) па и Европска конзенција о међународној трговинској арбитражи (од 21. IV. ГЭ81) (2), то се сви судови у поступку признања и извршења арбитражне одлуке посебно задржавају на испитивању ваљаности арбитражног уговора. Судови ову ваљаност на првом месту иопитују по праву које je меродавно за арбитражни уговор односно за арбитражу у целини, по тзв. „закону арбитраже“, одређујући га према принципима међународног цриватног права. При томе се не прави никаква разлика између арбитража ad hoc и сталних институционалних арбитрал^а. У пракси се често не прави разлика између појединих елемената ваљаности арбитражног уговора. Тако се често меша право подвргавања арбитражи једног спорног односа са способношћу утоварања арбитраже. Или се не прави разлика између форме арбитражног уговора и неке од способности, па се узима да није испуњена форма зато штс једној страни недостаје способност за закључене арбитражног уговора. Посебно се у пракси ређе прави разлика између способности уговарања и ограничена која једна страна учини у оквиру те способности. Мада за праксу ова разлинована не морају бити битна јер често воде истом резултату: констатација да je арбитражни уговор машьив, па отуд да и не постоји, за теорију то није свеједно. Те разлике могу довести и до различитих решена на плану сукоба закона. Док се за утврђивање мањкавости форме (3) мора претходно да изналази закон арбитраже, и по нему да се оцени та ваљаност, утврђивање способности утоварања се већ неће цешгги по том закону. Са друге стране, поставља се питање по коме he се закону ценити ограничена за склапагье уговора која једна страна, иначе способна за утоварагье, учини према трећим лицима. Ако би се применио lex patriae који се примењује на способност правних лица, добило би се решење које би се могло разликовати од решена до којег би се дошло ако би се та ограничена ценила по закону арбитраже. Тако по овом закону често та ограничена не би производила своја дејства која би се иначе признала ако би се применивао lex patriae. Уговаранем закона арбитраже често се може узети да су се странке одрекле тих ограничена, па да je тако по них обавеза настала и поред тих ограничена. Са друге стране та ограничена често могу да произведу своја дејства само

(1) Неки аутори не деле ово гледиште.

(2) То предвпђа u Њујоршка конвенција о признању и извршењу арбитражних одлука коју наша земља није ратификовала. (3) НиЈе иајсрећније решење што чл. 11 Правилника Спољнотрговинске арбитраже тражи писмену форму арбитражног уговора. Слитно томе и правилници свих источноевропских земаља изузев правилника ДР Немачке. Правилник арби-, т раже Међународне трговинске коморе и Правилник арбитраже трговпнске коморе 1 У Цириху то не предвиђају. Правилник арбитраже не треба да се везузе за сЬоому; эрбритажног уговора. Њу регулише закон. Везивазьем за писмену форму Спољнотрговинска арбитража je себе лишила могућности да одлучузе и по уговорима који би били закл,учени на пример по немачком праву које такву форму не предвиђа.-