Анали Правног факултета у Београду

166

АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА

ни овлашћење да се одрекне права на тражење судске интервенције ( 33 ). Y прилог те могућности наводи ее и уговор о избраном суду: Оно што je у том уговору битно каже један писан то није поверавање спора арбитру, него искључење парнице пред редовним правосуђем ( м ). Taj уговор може се закључити само о ономе о чему се странке могу поравнати, а поравнање je могућно само уколико овлашћеном стоји на располагању одрицање од права. Ако странке увек могу парницу да окончају по својој вољи, зашто je не би могле и унапред да искључе пита се исти аутор ( 35 ). Y прилог такве могућности наводи се и то да држава нема интереса да се парнице воде. Yoctbaom, ако би туживост и извршност биле изузете од страначког располагања, онда би се за непуноважно морало узети и утоварање ограничене одговорности, а за то не постоје никакви основи ( 36 ). За немачко право се могућност закључења уговора о исључењу туживости изводи и из неких матер ијалноправних одредаба ко je за извесне врсте односа не допуштају искључење тужбе, као на пример § 133, ст. 3. Трговачког законика (36а). Тим одредбама се придаје изузетан карактер, насупрот општој, прећутној норми која пакт у начелу дозвољава ( 37 ). Неки аутори истину разлику између искључења туживости и одрицања од правног пута уопште. Нетуживошћу једног захтева само се отклања могућност непосредне принуде у циљу заштите једног права, али не и свако право на државну судску помоћ ради остварења других последила неиспуњења обавезе у материјално-правном односу, као што je пребијање у парници, реализација једног заложног права или права задржања, накнада штете итд. ( 38 ). Y Француској науци спроводи се разлгпсовање између (апстрактног) права на судску заштиту (le pouvoir d’ester en justice) и ( конкретног) права на обраћање суду у цшьу заштите свога права и интереса. Прво од тих овлашћења je јавноправне природе (une liberté publique), те ce граБанин његове употребе не може одрећи. Супротно томе, посебно одрицање, којим би неко лице ускратило себи да у одређеном односу прибегне право-

(зз) Тако Reichel, који сматра да се одрицање предузима једностраном изјавом. Из диспозитивности проистиче и то да се дужыик увек може одрећи уговорене нетужљивостн (ЈЈ, 1911, стр. 446 , 445. и 459).

(34) Terré штак изражава сумњу у вредност овог аргумента (стр. 20).

(35) Reichel, JJ, 1911, стр. 451. и 453. Слжчно н Pohle, стр. 214.

(38) Тако Schlesinger у Кланговом Коментару, уз § 859.

(38а) Ништав je споразум којнм се искључује или ограничава право ортака да тражи распуштање јавног трговачког друштва.

(37) Тако Schönke-Schröder-Niese, стр. 196.

(38) Ту разлику подвлачи Pisko, не дајући одговор на пнтање о могућности тужгшости (излагање уз § 19. ОГЗ, у Кланговом Коментару, стр. 205. и 206). Исто разлаковагье спроводи и Schlesinger, узимајући да je искључење туживости допуштено, под условом да странке имају у виду друге санкднје за случај неиспуњења обавезе. Ако би оне отклонила сваку санкцију, то би значило да уговору хоће да одузму карактер правног посла (излагање уз § 859. ОГЗ, у Кланговом Коментару, стр. 25). Y истом смислу и Poliak, који сматра да pactum de non petendo искључује само тужбу за испугьегье. а оставл>а нетакнуто постојање потраживања и његову способност за пребијаље, као и могућност друге тужбе. Овај споразум не представља разлог за недопуштеност правног пута, него само материјалноправни приговор, што je од значаја за доношење пресуде због изостанка (стр. 4). За немачко право Stein-Jonas узимају да се један правни субјект не може одрећи правке заштите као такве, али да може уговором засновати натуралну облигацију или постојећи материјалноправни захтев преобратити у такву обавезу (коментар испред § 253, под IV, 1, с).