Анали Правног факултета у Београду
205
ОДНОС ДРУШТВЕНЕ ОПАСНОСТИ И ПРОТИВПРАВНОСТИ
решавати у оквиру виности. Питање дужности треба издвојити из области виности и пренети га у облает противправности ( 28 ). Међутим, оволико конкретизовање противправности од знача] a je само онда када je потребно оценити да ли je понашање конкретног садржаја противправно или није. Другим речима, овде се више не одређује појам суштине противправности, већ се даје критеријум за појединачно издвајање радњи које су противправне од радњи које нису противправне. Овакав критеријум би нам био потребан када бисмо ми на основу утврђивања противправности једног дела, били овлашћени да прогласимо то дело за кривично дело. А то je немогуће из два разлога. Прво, само утврђивање да je одређено дело противправно, не значи да je оно кривично дело, jep противправност не чини од једног дела кривично дело, већ само представља његову карактеристику, један елемеяат његовог појма. И друга, што произилази из првог, држава одн. законодавац je тај (а не ми) ( 29 ) који одређује које ће противправно дело бити проглашено за кривично. Значи, законодавац je тај који из читавог спектра противправних понашања издваја поједине конкретне садржаје и проглашава их кривичним делима, дајући њихов опис у бићу кривичног дела. Према томе, физички садржај понашања које се сматра кривичним делом, није одређен његовом материјалном противправношћу, jep je и читав низ других физичких садржаја материјално противправан па ипак не представља кривично дело. Физички садржај понашања које се сматра кривичним делом одређен je кроз елементе бића кривичног дела. Међутим, мада биће одређује физички садржај дела оно je вредносно неутрално односно индиферентно. Правно вредновање оствареног бића кривичног дела добија се кроз оцену материјалне противправности. Овакво мишљење заступа Белинг, који каже: „утврђивање чињенице да je остварено биће, само по себи join никога не осуђује, у бићу нема оцене” ( 30 ). Против оваквог мишљења су Велзел, Трајнин и други ( 31 ). Међутим, на овај начин се једино може објаснити зашто једно дело које има сва обележја кривичног дела није кривично дело ако
(28) Има схватања да дужност као елеменат противправности ни je исто што и дужност као елеменат кривице одн. виности. Бауман (Baumann, op. cit., стр. 228) нпр. говори о тзв. учењу о двострукој функцији кривнчноправне норме. По том учењу разликују се две функдије норме. Једанпут се норма појављује као вреднујућа норма. Као таква она наређује једно социјално пожељно стање: ~то тако мора бити" (нпр. код крађе: ~не сме се учинити захтев у туђу имовину"). Ако се понашање не поклапа са овим вреднујућим нормама, онда je оно противправно. Друга пут je норма одређујућа одн. дужносна норма. Као таква она се управл>а на субјекта који joj je подвргнут и наређује му одређено понашање: ~ти треба" (нпр. код крађе: „не треба да крадеш"). Ако je субјекат који je норми подвргнут подобай адресат (ако норму може разумети и следити je), онда je његова повреда норме скривлена. Сама полазна тачка учења о двострукој функцији кривнчноправне норме je неприхватл>ива. Beh je напред јасно утврђено да кривични закон не садржи нити ствара норме, већ оне постоје ван њега и служе кривичном законодавцу само као инспирадија за одређивање бића кривичног дела и санкцијс. Према томе, не може се прихватити постојање „кривнчноправне норме", која би као таква садржала у себи неке функције. С друге стране, пак, посматрано, учетье о двострукој функцији норме засновано je на привидном изгледу ствари. Заправо, дужност као таква увек je иста. Ради се само о две врсте оцене на бази те дужности. Први пут се оцењује сама дужност тј. објективно се оцењује да ли се неко понаша сходно дужности, а друга пут се оцењује субјективни однос учиниоца према дужности, тј. да ли je неко могао да се понаша сходно тој дужности. Практично то значи да дужност и њена оцена, као објективна оцена, остаје у домену противправности док je питање виносги у ствари питање субјективног односа према дужности, а не питање саме дужности. (29) Овакво појединачно одређивање да ли je једно понашање противправно или не, може доћи у обзир једино када се ради о тумачењу бића кривичног дела, приликом коикретне квалификације одн. супсумције дела под одређени пропис КЗ. (30) Вид. о томе: Трајник: Ученье о бићу кривичног дела. Научна кгьига, Београд, 1949, стр. 12.
(31) Welzel, (вид. прим. бр. 6), стр. 47, и 48; Трајнин, op. cit., стр. 12. и даље.