Анали Правног факултета у Београду

163

ТУЖИВОСТ СУБЈЕКТИВНОГ ПРАВА

убедливија, зато што она субјективно право ограничава на дивнлистичка овлашћења, и не изводи из њега однос између тужиоца и суда. Из тог разлога спремни смо да дамо предност процесноправном учењу ( 37 ). Предња разматрања показују да се процесноправним схватањем јаче подвлачи разлика према случајевима кад тужилац истиче једно право које je позитивноправном систему непознато (на пример, на успоставлање заједничког живота у браку), или за које већ по тужби нису испуњене материјалноправне претпоставке (неконклудентан захтев). Jep, несумњиво je да у таквим споровима субјективног права нема, те je и мериторна одлука на свом месту. По процесноправном учењу, у случају нетуживог потраживања субјективно право може да постоји, али недостаје дужност суда да изрекне заштиту. Аоследно таквом ставу, треба донети одлуку ко ja на питање постојања права не даје одговор. Судска изрека треба да се ограничи само на утврђење да заштити нема места, чак и кад би право постојало. Такво одлучивање je, дакле, само процесно, а не и суштинско. Супротно томе, материјалноправна теорија нужно води закључку да се одлучује о питању постојања самог субјективног права (мериторно). Смисао те одлуке није јасан. Њом се тужбени захтев одбија (као неоснован), што би требало да значи да субјективно право за које je тражена заштита, не постоји. Такав заклучак, међутим, с обзиром на природу нетуживе обавезе, очигледно не би био тачан. Противречност није лако разрешити. Процесноправно схватанье, међутим. не треба разумети као крајњу супротност материјалноправном. Ако кажемо да туживост не улази у састав матери јалноправног захтева, онда тиме нисмо рекли да пред собом имамо таква два односа, од којих сваки може имати своју самосталну судбину. Jep, туживост je по процесноправној теорији не само редован, него и (бар по правилу!) нераздвојан пратилац субјективног права. Прописујући услове за настанак тог права, закон истовремено налаже суду да му за случај повреде пружи заштиту. И обратно, норма о нетуживости je неодвојиво везана са нормой којом je уређено заснивање једне непотпуне обавезе. Две конструктивно могућности, дакле, тичу се само начина на који ће суд такву обавезу третирати у процесу. Из њих не треба извући закључак да су однос тужиоца према суду и однос у коме он истиче своја цивилистичка овлашћења према туженом, два потпуно независна односа. Напротив, оба су уређена истом законодавном волом. Горња напомена нема карактер чисто теоријске поставке. Границе овако схваћене туживости огледају се, прво, у оним землама у којима je законодавство поделено између савеза и феудалних ј единица, тако да je онај први надлежан за материјално право, док je поступак ставлен у делокруг ових других. Ако би се процесноправно ученье схватило тако да je туживост потпуно одвојена од материјалноправног захтева, онда би се она, као ствар процесног права, налазила у компетенции федералних јединица. Ове би, према томе, могле одговарајућим нормами спречити ефикасност

(27) Тиме напуштамо став који смо заузели у свом наведеном делу на стр. 2.