Анали Правног факултета у Београду

159

ТУЖИВОСТ СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВА

југословенски поступай. Међу процесноправним гледшптима нека су материјалноправном ближа, а друга даља. Одлучујуће мерило за поделу био je став према природи одлуке, дакле да ли она треба да се тиче поступка или предмета спора. Као старнје заслужује да буде означено мишљење ко je узима да je туживост ствар суштине спора и да гьен недостатак води мериторној одлущг. Оно потиче из времена у коме je за процесне појаве пружано објашњење помоћу материјалноправних појмова. Y оквиру таквог погледа на однос ове две области, акција je сведена на субјективно право, што неизбежно води цивилистичком схватагьу о характеру туживости. Мисао да ова представља процесни појам, јавила се тек пошто je тријумфовало схватање парнице као односа у коме постоји једно публицистичко право страйке према суду. Међутим, цивилистичко гледиште о природи овог појма налазимо и код писала с краја пролглог или почетка овог века који су стекли заслуге за осамостаљење и развој науке пролесног права, посебно код поборника правозаштитног захтева ( 8 ). То може изгледати необично ако се има у виду да знатан део савремене стране науке даје на поставлено питање супротан одговор, и то управо на плану односа тужилап-суд, дакле, помоћу јавноправних елемената продеса, који добијају свој најпотпуннји израз кроз читав низ теорија о праву на правду загптиту. Но, исти такав одговор може се прочитати и у делима савремених процесуалиста, међу којима неки joni увек бране теорију о правозапlтитном захтеву ( 9 ). Као владајуће гледиште у данадгњој страној науди треба означити оно које у туживости види продесни појам. Већи број писала узима просто да je реч о једној ошлтој процесној претпоставди која ce no својој основној природи, не разликује од осталих претпоставки исте врсте ( 10 ). По једном схватгпьу, туживост je ствар продеса, али не спада у продесне претпоставке. Истина, у случају у коме она недостаје, тужбу треба одбацити као недопуштену, а не као неосновану. Али, о постојању туживости треба одлучивати тек пошто буде утврђено да су процесне претпостав-

(8) Тако Wach, који узима да je питање да ли je субјективно право натурално, једно питање његове садржине (стр. 122. и 123). За Hellwiga je недостатак туживости ствар ~грађанскоправног несавршенства природне обавезе" (Anspr. und Klagr., стр. 13. Lehrb., стр. 19. Kohler међу процесним претпоставкама не помиње туживост (стр. 40). По Goldschmidtu je способност потраживања да буде предмет заштите једна од претпоставки права на тужбу, чији недостатак води мериторној одлуци (ZPR, стр. 29. и 30). Stein-Juncker узимају туживост за претпоставку правне заштите са материјалноправним значајем (стр. 6, 14. и 18). За аустријско право, у основи исто становиште заступају од старијих писаца: Neumann (стр. 864). Poliak (стр. 111) и Speri (стр. 330. и след). У француској науци Glasson-Tissier, иако јасно разликују акцију од субјективног права, сматрају питање конкретног постојања оне орве као једно питање суштине (question de fond стр. 425).

(9) Тако за немачко право Biomeyer, који сматра да нетужив захтев треба одбити као правно неизнудив (стр. 170). Међу немачким ауторима, за матер равноправно схватање изјашњава се још изрично Lent, за кота je нетужив захтев правно непостојећи (стр. 86). Bernhardt (стр. 16—18) и Wieczorek (стр. 698) не помињу туживост као процесну претпоставку. То не чини ни Sauer у својим таблицама (стр. 227—232). Исто и Güldener за швајцарско право (ЗПР. стр. 178. pi след.). Y аустријској науци заступа матери јалноправно схватање Petschek стр. 239. и 257).

(io) За немачко право, у том смислу: Bley; (стр. 89) Rosenberg, стр. 337; Stein-Jonas, претходне напомене уз § 253. ZPO Baumbach-Lauterbach (стр. 471) Schönke-Schröder-Niese (стр. 196); Schnorr v. Carolsfeld (стр. 250, нал. 21) Phole даје предност процесноправиом схватању, не оспоравајући сваку тачност оном матери јадноправном које би пошло од тога да je туживост саставни део субјективног права (стр. 215). У аустријској науци Fasching даје исти одговор за она потраживаььа за која закон ускраћује тужбу (судеки пут, правни пут). Супротно томе, где je ускраћење туживости изведено из материјалког права прописом по коме се ~исплата једног дуга неће моћи натраг тражити", као нпр. у случајевима из §§ 1432. и 1174. OGZ, ради се о једном питању материјалног права (стр. 8. и 9). Као процесноправно питагье, узима туживост и v. Fuhr (стр. 33).