Анали Правног факултета у Београду
416
АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА
дефиниције непостојећег брака у нашем праву од оне која се даје у стандардним уцбеницйма и коментарима (5). Ово утврђивање има и практичну страну. Брак je установа друштвеног значаја. Може ли се дозволити да један брачни друг стане тврдити да се он налази у непостојећем браку и да се почне и тако понашати јер то се не мора утврђивати. До какве би то правне несигурности довело у овим друштвено важним односима није потребно наглашавати. Затим, пошто непостојећи брак ипак производи неке последице, важно je знати кад он престаје. Од кад се на пример, рачуна 300 односно 270 дана из чл. 22 ОЗОРД „по престанку брака у ком року деца рођена из те везе имају својство брачне деце“ (чл. 38, ст. 4, ОЗБ). У нас не постоји посебно исказан број случајева непостојећих бракова (6) али je извесно да се став судова, нарочито нашег највишег суда, може веома брзо одразити на вепичини овог броја. Да ми нисмо избегли ту опасност показује и ранщрена појава венчања пред матичарем, што je условило доношење чл. 91а ОЗБ. У правној теорији постоји изражеко неповољно гледање на установу непостојећег брака (7). Њега више не користе подерни законодавци (8). Вероватно je да je установа непостојећег брака укључена у наше позитивно право да би се енергично прекинуло с вековном праксом црквених бракова и да би се грађанском браку прибавио потребан ауторитет (9). Пошто у ОЗБ постоји изричито предвиђена могућност непостојећег брака, немогуће га je порицати, нити сасвим искључити из примене. Једино je могуће тачно поставити услове гьегове примене и свести у пракси случајеве те могућности на најмањи могући број (10). 3. Треба дакле потпуније одредити појам брака који се сматра непостојећим. Тиме he се постићи разграничење од онога што уопште није ни природни брак, што би се неадекватно звало не-брак; и издвајање од оних случајева недостатака форме закључења брака који не треба сматрати непостојећим. Граница између непостојећег и ништавог брака je јасна, чак и поред формулације чл. 43 ОЗБ. Постоји потпуна сагласност да уопште нема брака кад два лица различитог пола живе у конкубинату; или кад су једно другом обећали да ће
(5) Беговић: н. д., с. 56; Бакић н. д., с. 109; АЈзнер; н. д., с. 60; Прокоп: н. д., ком. чл. 38. Рекло би се да ови аутори не разликују поЈам непостојећег брака од онога пЈто уопште није брак,- као што je, например, ванбрачна заједница. Слично и Гаме: Увод у грађанско право, Београд, 1961, с. 201.
(6) Y 1961 било Je y ФНРЈ 855 правоснажно окончаиих спорова „посто Јања, непостојања и поништаЈа“ брака (В. Статистички годишњак ФНРЈ за 1962, с. 305).
(7) Planioi Ripert: Traité pratique de droit civil français, t. H: La famille, par Rouast, Pariz, 1952, No 254; Colin - Capltant Morandière: Traité de droit civil, t. I, Paris. 1957, No 992; Tour: Le code civil su sse, Zürich, 195(1. p. 135.
(8) S. Bosehan: Europäisches FamlUenrecht, 2 Aufl. Berlin u. Frankfurt: a. m., 1954; Le Bras: Divorce et séparation de corps, I-Europe, Paris, 1952.
(9) В. образложење ОЗБ, штампано у збирци савезних закона под насловом Породично право, изд. ~Сл. листа ФНРЈ,“ Београд. 1959, IV изд., с. 18. У том смислу треба схватити и чл. 84 ОЗБ за који je једина могућа санкција непостојећи брак с обзиром на чл. 39 (В. Цуља: н. д., с. 40). ' .. „ магиртпдпнп
(10) Многа од ових и других питања у вези с непостојећим браком магистрално су разјаснили већ цитирани аутори: Станковић, Цуља и Прокоп. Ипак поменута одлука Сав. врх. суда указује да није излишно инсистирати на ово.l установи.