Анали Правног факултета у Београду
ПРИЛОЗИ
417
закључити брак (веридба); или сврју сагласност да ступају у брак изјаве пред представником цркве (11); или кад се пред представником надлежног државног органа не постигне сагласност за закључење брака јер једна страна одговори негативно на поставлено питанье (12). Исто тако постоји сагласност да je брак непостојећи кад два лица истог пола изјаве пред надлежним државним органом да ступају у брак; или кад два лица различитог пола то исто изјаве пред стварно ненадлежним органом, пред матичарем, или другим службеником народног одбора. Без сумње би се постигла сагласност да je брак непостојећи при закључењу брака преко пуномоћника, кад се утврди да пономоћтсво не садржи стварну вољу властодавца (13). Из ових, мање-више, неспорних ситуација могу се извући неке заједничке црте о непостојећем браку. Тако би се дошло до појма брака који je непостојећи у нашем позитивном праву. Можда би се могли издвојити следећи елементи брака који се сматра као непостојећи: а) Пре свега намера да се закључи брак у законом прописано) форми макар код једног од будућих брачних другова (14). Кад би, на пример, два лица истог пола хтела из обести да закључе брак и онда би њихова намера била усмерена на закључивање грађанског брака, макар лишеног битних материјалних услова као што су супротност полова. б) Затим мора постојати оно што би се могло назвати објективна привидност у закључењу брака: морају макар привидно постојати материјални и формални прописани услови за закључење брака. в) Најзад ова објективна привидност мора бити продужена у субјективну привидност: непостојање битних услова се не сме открити у моменту закључења брака, него се учесници чина венчања морају тако понашати као да нису свесни недостатака, чак и кад су тога свесни, а поготово кад нису. Другим речима, ако постоји свест о неправилностима односно недостацима битних услова, она не сме бити изражена до завршетка чина закључеша брака. Као што се види из ових елемената за појам непостојећег брака искључено je незнање, непознавање битних услова за закључење брака. У нашој друштвеној стварности мора се у погледу закључења брака узети да свако и онај ко je на наше тле јуче ступио зна да се брак закључује у грађанској форми, пред представником народног одбора општине, а да то могу учинити само два лица различитих полова. Зато се по нашем мишљењу из појма савесности („који није знао за недостатак“ чл. 38, ст. 3) мора искључити незнање битних елемената за закључење брака. Незнание се односи искључиво на њихово неприсуство односно на ььихово не-
си) Гаме мисли да je брак закључен пред представником цркве непостојећи (и. д., г. 201).
(12) Цуља: н. д., с. 33; Станковић; н. д., с. 278; Ајзнер: н. д„ с. 6. Прокоп; н, д,, ком. уз чл. 38, т. 3, сл. Б мисли да би брак био непостојећи кад би један будући брачни друг на постављено питање одговорио ..не“. (13) В. претходну напомену; Беговић: н. д,. с. 56; Бакић: н, д., Но 117; Прокоп: н. д., ком. уз чл. 38, т. 3 сл. В.
(14) В. Станковић, н. д., е. 279.