Анали Правног факултета у Београду

424

АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА

жене (конкубинат, : ванбрачна -заједница, див.ъи брак), не само што.није у убласти права ујединио битне законске услове за брак, него странке нису никад ни формулисале озбшьну намеру да закључе брак, а ако je тога и било, онда чин закључења или ни je доведен до краја или су недостачи откривени пре закључења брака. До непостојећег брака долази кад, уз постојање свих осталих прописаних услова, није било различитости полова, или стварног споразума да се брак закључи, или кад није закључењу био присутан представник народног одбора општине. А сам тај битни недостатак није залажен ни јавно утврђен, него je остао прикривен, тако да je чин закључења брака, макар и у својој привидности, доведен до краја. Израз чл. 15, „на начин предвиђен у закону“, односи се на изјаву вереника и означава интенцију закона да се она установи да преко представника народног одбора општине и још једном подвлачи битност његовог лова недостатак сагласности) или не задовољава пресудан правки услов, форме, па се према томе недостатак ма ког другог прописаног елемента форме не одражава на постојање брака. 8. Остаје да се одреди да ли je по нашем праву потребна тужба, па према томе и судска одлука за проглашење брака за непостојећи. На ово питање je по нашем мишљењу већ одговорено убедљивом аргументацијом (46). Можда се ипак може још нешто прецизирати. У случају непостојећег брака „нешто постоји“ (47). То нешто по последицама одређује чл. 38, ст. 3 и 4. Али у случају непостојећег брака, бар по дефиницији коју смо горе дали, постоји и нешто више; постоји читава конструкција брака али без једног битног елемента. Такав брак или не може одговорити својим основним материјалним тј. биолошким задацима (заједница живота кад не постоји различитост полова или карактер услова недостатак сагласности) или не задовољава пресудан правки услов, тј. није закључен уз учешће овлашћеног представника друштва. У првом случају он није животан, у другом то није правки посао сем кад стварни споразум накнадно наступи али je његова правна (формална) битност скоро потпуна; у трећем њему недостаје сама форма али су му зато садржина и материјалност основане, У сва три случаја има нешто што треба утврдити. Поготово што he по правилу такав брак бити уведен у матичну књигу, јер одсуство ма ког битног услова који повлачи непостојећи брак не упућује кичим и не условљава да до уписа не дође. И три услова за непостојећи брак, која смо напер формулисали, упућују на упис. Поред тога, како смо изнели, сличност ситуација непостојећег и ништавог брака тражи да се то нешто правно брише. Истина je да се чл. 38 служи фикцијом и вели „сматра се“ и „сматраће се“ да не постоји и да никад није ни постојао. Он се дакле проглашава нелостојећим с дејством ex tune, али се ипак у погледу деце из тог брака сматра да je постојао јер су она увек брачна; и за свесног брачног друга брак je и тада постојао јер може довести до извесних имовинских права

(46) Станкоиић: -и. д., п. 2Я5 —288. (47) Станковић: н. д., 284 и 288.