Анали Правног факултета у Београду

ПРИЛОЗИ

425

која имају свој извор баш из ,непостојећег“ брака. Он je постојао чак и за несавесног брачног друга jep се ликвидација имовинских односа врши на његову штету и на бази правне претпоставке постојања брака (на пример, подела заједничке имовине). Кад се у корист невиног брачног друга установе извесна права имовиыске или лично-имовинске природе онда обавезе кривог брачног друга извиру из непосто jeher брака, као његова директна последица. Ништа од свега тога нема у случајевима не-брака. Другим речима за праксу ипак представља нешто као брак, ма како непотпун, али ипак брак. Тај брак треба огласити за непостојећи, треба га правно уклонити, а то тражи да се установе модалитети те ликвидације и утаначе последице. Чшьеница што закон говори да ће се сматрати да такав брак није ни постојао, да супрузи нису никада били брачни другови, може да услови тужбу за утврђивање по чл. 175 ЗПП, међутим њена садржина и аени ефекти ће у пракси бити слични као и код тужбе за поништај, бар у њеном класичном облику. Указано je на непрактичност схватааа да тужба није потребна и на последице тог схватања по правну несигурност (48). Заиста би било неприхватљиво да се сваки брачни друг из таквог брака може окренути на своју страну и једноставно тврдити да брак не постоји. Такво решење не може бити прихваћено за наше позитивно право. Сличая став могли би заузети обесни појединци али не правни систем ни позитивно право. Зато се мора узети да и најгрубљи случајеви непостојећег брака (49) у нашем праву захтевају судску одлуку којом се проглашава за такав. Поготово то захтевају мање јасни случајеви а нарочито они којима недостаје битан елемент форме. Штета je што закон није потпуније регулисао ово питање. Зато се предлажу де lege ferenda нова решења (50). Међу тим решењима мислимо да као најважније треба да буде брисање из позитивног права установе непостојећег брака и јасно одређивање случајева ништавости због недостатка форме. Исто тако треба издвојити случајеве код којих je могуће оснажење брака и одредити његове услове. Али како најављена реформа нашег породичног права није извршена, судској пракси остаје да својим стваралачким доприносом адекватно врши доградњу нашег правног система у друштвено најповолшијем правду. За одлуку Сав, врх. суда која брак проглашава непостојећим зато што његовом закључењу нису били присутни сведоци, по нашем мшпљењу не би се могло рећи да указује судској пракси најповољнију оријентацију г усвајањем и код брака доследне примене теорије непостојећег правног посла у случају повреде форме за изјављивање сагласности за ступање у брак.

Др-

Милош Стеванов

(48) Станковић: н. а., с. 2Я4.

(49) Planiol-Elpert (ор. cit., t. II) предлажу да се непостојећим браком сматра случад кад уопште ниде било форме закључења брака (потпуно одсуство de la célébration du mariage) и y случају истоветности полова (Но 257 и 258). Цитирају дедног од редактора Code clvll-a: „Никад брак не може бити по самом дејству закона, (de plein droit) ништаван; постоји увек неки наслов или нека привидност коду треба срушити“. (50) Цуља: н. д., с. 43; Станковић: н. д., с. 289.