Анали Правног факултета у Београду

166

АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА

становишта строгости кривичних прописа а затим ни захтева и потреба практичног, стварног живота не би могли сматрати оправдании. Заштита и кажњавање у таквим случајевима не само да не би задовољавали захтеве и потребе живота него би противречили и основним начелима казнене политике државе како их je поставио законодавац у КЗ. Да би се све ово избегло, по једном гледишту у теорији, разлог je за доношење одредбе чл. 4, ст. 2, КЗ (5).

(5) Никола Срзентић и др. Александар Стајић (Кривично право ФНРЈ, општи део, треће допуњено и измењено издање, „Савремена администрации a“, 1961, Београд, с. 139 —140) истину да сличну одредбу од страних законодавстава садржи само совјетско право (управо Кривични законик Руске федерације из 1934, наша прим.), а да се у већини страних законодавстава, ~у другим земљама“, питање незнатне друштвене опасности решава „путем процедуре применом начела опортунитета [. ..) на тај начин што државни орган који je овлашћен на покретање кривичног поступка не подноси оптужбу.“ Овај начин решавања по њима није правилан јер води произвольности и могућности злоупотреба од стране органа овлашћених за гоњење. ~ [. . .] Осим тога питање постојања кривичног дела јесте питање материјалног права, а не питање процесног права“, каже се у оправдању критике изнетог решавања. Мора се, међутим, приметити да и примена чл. 4, ст. 2, у својим границама зависи искључиво од оцене органа гоњења а тек касније и од суда, те je из истих разлога изложена истом или можда још и већем ризику да буде злоупотребљена тим пре што уводи више чињеница чији кривичноправни квалитет зависи од ове оцене. При позивању на сличну одредбу у Руском законику аутори нису залазили могућност ове установе у Руском законику зато што он не усваја начело легалитета а уз то важи начело аналогије, док je у нашем КЗ цео систем кривичних дела израђен строго на начелу легалитета, што искључује сваку „сличност“ између ових одредаба као таквих а посебно у односу на основна начела у одговарајућим законицима. Можда би се сличним превидима и „угледањима“ могло приписати да je и одредба чл. 4, ст. 2, у овако неопрезној и систематски немогућој формулацији ушла и до данас остала у систему нашег кривичног права. Спорно je и мишљење изражено на истом месту, према коме je знача j ове одредбе „[...] и у томе, што Г. . .1 она јасно указује на материјални појам кривичног дела. Таква одредба je важна дакле и за одређивање појма кривичног дела. Јер, ако свако дело мора бити одређено у закону то не значи да постојање законских обележја једног кривичног дела у' свим случајевима значи постојање кривичног дела“. На предње закључке могло би се применити да je матери јална концепција кривичног дела недвосмислено прихваћена већ у чл. 1 и чл. 4, ст. 1, што је мање важно због њиховог више декларативног карактера а далеко je важније да je она у опису сваког појединог бића кривичног дела позитивно одређена и дата у самом закону, тј. самом материјом заштпћеног добра, те му ова одредба није ни мало потребна, да би се изразила па чак и подвукла ова концепција a још маьье je важна за одређиваше појма кривичног дела. Тврђење, међутим, да постојање законских обележја одређеног кривичног дела не значи и постојање кривичног дела, садржи све слабости и противречности као и одредба чл. 4, ст. 2. Нешто дал>е на наведеном месту аутори правдају установу чл. 4, ст. 2, и тиме што „сам законодавац претпоставља и то сасвим оправдано да уопштеном формулой“ описом кривичног дела у закону „могу бити обухваћени и такви случајеви, који не треба да буду обухваћени“, што je тешко прихватити већ и стога што законодавац баш обрнуто претпоставља да ће се кривично дело десити и зато га на позитиван начин одређује у закону са свим садржајем ььеговим, што по себи искључује овако алтернативно претпоставл>ање у његовом стварашу. При том, као што смо рекли/-йи законодавцу није стране, да се у пракси ствари могу десити и узети друкчије, и то je нешто против чега се не може ништа учинити а што ће се десити и при постојашу И примени чл. 4, ст. 2. Као што смо већ приметили а што истичу и аутоои (с. 138), суд je у свим конкретнпм случајевима дужан да испитује да ли одређено проузроковање садржи све битне елементе дотичног кривичног дела, ко ja околност такође указује и на то да би суд и без ове одредбе могао да оцени да ли конкретно проузроковаше представља кривично дело или не. То je и на линији општега решавања законодавства које оставља знању, савести и искуству органа који примењује закон са нужном али оправданом претпоставком да ће они увек тежити да ствар реше тако, како ће бити најадекватније остварена воља законодавчева. У вези са својом материјалном концепцијом кривичног дела аутори су изнели и тезу о могућем „нескладу“ између два основна елемента кривичног дела по н>има: предвиђености у закону и друштвене опасности, сводећи ствар на то да када такав „несклад“ наступи, закон даје предност друштвеној опасности као тобоже материјалном елементу кривичног дела. Мислимо да je ово тешко примити jep je реч не само о основним него и о саставним елементима бића кривичног дела, а посебно у корист друштвене опасности већ и зато што одређено проузроковање може бити друштвено опасно, ако није предвиђено као кривично дело, оно je кривичноправно без значаја. У прилог овога може донекле да буде и мишљење аутора изражено на другом месту с. 164, издања од 1953, односно, 109 издаша,од 1961. њихове кн>иге према коме су ова два елемента „једнаке вредности.“