Анали Правног факултета у Београду

ЕМПИРИЈСКА ИСТРАЖИВАЊА У УПОРЕДНИМ СТУДИЈАМА ПРАВА

61

егзегетске, обраде упознају не само правници него и грађани уопште, тако да садржина тих прописа постане део правые свести; тежња, често претерана, да се награди своје, законодавство и право; схватање да je законодавац (чак и у условима режима формалне демократије, којису током XIX века развија паралелно са изградњом правног система) тај који најбоље зна какав закон треба донети и да отуда тај и такав закон мора бити у свим детальима поштован и примењиван све су то елементи који су утицали да пажња правые теорије у то доба буде концентрисана углавном на обраду позитивног права земље у којој су проучавања вршена. Све ово био je, са ретким изузецима, став континенталне правые теорије не само током XIX века (да не идемо даље у историју), него и првих деценија XX века. Ти ретки изузеци односйли су се најпре на спорадичне случајеве проучавања страног права (1), а затим на истраживања социолошке природе (2). Англосаксонска правка мисао, најпре енглеска, а потом и америчка, пмала je знатно друкчија схватања о характеру и садржини права и о његовом истраживакьу. Корени тих схватања леже у характеру common law-a, неписаног права које се током времена формира као opinio communis, a свој текстуално фиксиран израз налази у облику судских прецедената. Писано право, право у облику законских прописа, je само addenda et errata common law-a. Према томе, да би се утврдило шта je право, треба најпре истражити да ли постоји нека ранија судска одлука донета у сличном случају; ако пак такве одлуке нема, судија мора да изнађе какав je правый обичај и примени га, односно да сам, на основу свог познаваша садржине и кретања опште правые свести, реши случај; његова одлука донесена на тај начин добија снагу прецедента (3). Одавде проистичу два закључка. Прво, очигледно je да се право формира емпиријским путем: правом се проглашава оно што, кад се први пут појави потреба да једна ситуација или однос буду правно регулисани, у том тренутку судија утврди као право. Друго, кад je у питању теоријска обрада права, неопходно je истраживање судске праксе; теорија се дакле не бави коментарисашем и уопштавањем законских прописа него пре свега судских прецедената. Међутим, управо ове карактеристике англосаксонског, на првом месту енглеског права условиле су да je оно, специфично и по свои настанку (углавном независно од утицаја римског права који je ово извршило на континентапно право) и по свом развоју кроз векове било неподобно за неко упоређивање са правима других земаља, бар у сврху евентуалног коришћења иностраним решењима

(1) Тако Je Наполеон, припремајући кодификацију грађанског права, наредио да се на франдуски преведена пр. пруски Landrecht, како би био коришћен у припремним радовима за Code civil. Обратно, Code civil je био широко копиран у бројним кодификацијама грађанског права током целог XIX века. О шеговом утицају на СГЗ в. чланак проф. Б. Т. Благојевића: „Утицај француског Грађанског законика на Србијански Законик,“ Правка мисао, 11 —12/39, с. 477—493 и I—2/40, с. 43—84. (2) Познато je на пример да je Балтазар Богишић, припремајући свој Општи имовински законик, извршио опсежна и студиозна истраживатьа правила обичајног права која су се у другој половини XIX века примешивала у Црној Гори. (3) О суштини, изворима и структури енглеског права в. одлично дело Р. Давида Увод у приватно право Енглеске, у кздању Института за упоредно право, Београд 1960.