Анали Правног факултета у Београду

159

ТУЖИВОСТ СУБЈЕКТИВНОГ ПРАВА

југословенски поступак. МеВу процесноправним гледиштима нека су матери]алноправном ближа, а друга даља. Одлучујуће мерило за поделу био je став према природи одлуке, дакле да ли она треба да се тиче поступка или предмета спора. Као старије заслужује да буде означено мишљење ко je узима да je туживост ствар суштине спора и да н.ен недостатак води мериторној одлуци. Оно потиче из времена у коме je за процесне појаве пружано објашњење помоћу материјалноправних појмова. Y оквиру таквог погледа на однос ове две области, акција je сведена на субјективно право, што неизбежно води цивилистичком схватању о характеру туживости. Мисао да ова представља процесни појам, јавила се тек пошто je тријумфовало схватање парнгще као односа у коме постоји једно публицистичко право страйке према суду. Међутим, цивилистичко гледиште о природи овог појма налазимо и код писаца с краја прошлог или почетна овог века који су стекли заслуге за осамостаљење и развој науке процесног права, посебно код поборника правозаштитног захтева ( 8 ). То може изгледати необично ако се има у виду да знатан део савремене стране науке даје на поставлено питагъе супротан одговор, и то управо на плану односа тужилац-суд, дакле, помоћу јавноправних елемената продеса, који добијају свој најпотпунији израз кроз читав низ теорија о праву на правку заштиту. Но, исти такав одговор може се прочитати и у делима савремених процесуалиста, међу којима неки још увек бране теорију о правозаштитном захтеву ( 9 ). Као владајуће гледиште у данапгњој страној науди треба означити оно које у туживости види процесни појам. Већи број писаца узима просто да je реч о једној општој процесној претпоставци која ce no својој основној природи, не разликује од осталих претпоставки исте врсте ( 10 ). По једном схватању, туживост je ствар процеса, али не спада у процесне претпоставке. Истина, у случају у коме она недостаје, тужбу треба одбацити као недопуштену, а не као неосновану. Али, о постојању туживости треба оддучивати тек пошто буде утврђено да су процесне претпостав-

(8) Тако Wach, који узима да je питање да ли je субјективно право натурално, једно питање његове садржине (стр. 122. и 123). За Hellwiga je недостатак туживости ствар ~грађан_ скоправног несавршенства природне обавезе” (Anspr. und Klagr., стр. 13. Lehrb., стр. 19. Kohler међу процесним пре-шоставкама не помиње туживост (стр. 40). По Goldschmidtu je способност потраживања да буде предмет заштите једна од претпоставки права на тужбу, чији недостатак води мериторној одлуци (ZPR, стр. 29. и 30). Stein-Juncker узимају туживост за претпоставку правке заштите са материјалноправним значајем (стр. 6, 14. и 18). За аустријско право, у основи исто становиште заступају од старијих писаца: Neumann (стр. 864). Poliak (стр. 111) и Sperl (стр. 330. и след). Y француској науци Glasson-Tissier, иако јасно разликују акцију од субјективног права, сматрају питање конкретног постојања оне прве као једно питање суштине (question de fond стр. 425).

(9) Тако за немачко право Biomeyer, који сматра да нетужив захтев треба одбити као правно неизнудив (стр. 170). Међу немачким ауторима, за материјалноправно схватање изјашњава ce још изрично Lent, за кога je нетужив захтев правно непостојећи (стр. 86). Bernhardt (стр. 16—18) и Wieczorek (стр. 698) не помињу туживост као процесну претпоставку. То не чини ни Sauer у својим таблицама (стр. 227—232). Исто и Güldener за швајцарско право (ЗПР, стр. 178. и след.). Y аустријској науци заступа матер ијалноправно схватање Petschek стр. 239. и 257). (10) За немачко право, у тОхМ смислу: Bley; (стр. 89) Rosenberg, стр. 337; Stein-Jonas, претходне напомене уз § 253. ZPO Baumbach-Lauterbach (стр. 471) Schönke-Schröder-Niese (стр. 196); Schnorr v. Carolsfeld (стр, 250, нал. 21) Phole даје предност процесноправном схватању, не оспоравајући сваку тачност оном матери јалноправнОхМ које би пошло од тога да je туживост саставни део субјективног_ права (стр. 215). Y аустријској науци Fasching даје исти одговор за она потраживања за која закон ускраћује тужбу (судски пут, правни пут). Супротно томе, где je ускраћење туживости изведено из материјалког права прописом по коме се ~исплата једног дуга неће моћи натраг тражити”, као нпр. у случајевима из §§ 1432. и 1174. OGZ, ради се о једном питању материјалног права (стр. 8. и 9). Као процесноправно питаље, узима туживост и v. Fuhr (стр. 33).