Анали Правног факултета у Београду

149

ПРИЛОЗИ

11. Аргументација за примену аналогије у ужем смыслу у кривичном праву 1. Y немачкој исовјетској теорији. Као и позитивно кривично право тога времена у овим земљама, тако je и њихова теорија полазила од основне, у суштини позитивистичке и практицистичке поставке, да се друштво мора по сваку цену заштитити од оних напада којн му штете. Да би се то остварило, закон мора наћи довољно простора да се свако дело које представља напад на то друштво, не само предупреди већ и његов учинилац по сваку цену казни. Аналогија може врло корисно да се употреби у те сврхе. Друштвени интерес je врховни интерес и јединка je, у складу са колективистичком концепдијом права, подвргнута целини и њеним интересима. а) Немочка схватања су полазила од идеалистичке концепције у праву, позивајући се на изворни „народни дух” који као извор сваке правности треба да буде и крнтеријум у оцени државноправног разлога, да ли треба и за шта казнити онога ко нарушава интересе целине, колектива, заједшще. При томе ннје битно да ли ће то дело бити претходно јасно одређено или не. Оваква схватања су дошла до изражаја нарочито у учењу о тзв, ауторитарном (насупрот дотадашњем „либералном”) кривичном праву, у оквиру кога се кривичноправна наука схвата искључиво као „политичка кривичноправна наука" Шафштајн (Schaffstein, Dam Dahm), а начело законктости се расплињава: оно je, по овом схватагьу, непотребно за „правду", пошто ова налази свој корен у „народном животу”, „правном убеђењу народа”, „народном духу”. То се правно уобличило кроз уношење у кривично право аналогије у њеном најшггрем и најригорозннјем смислу правке аналогије ( 4 ). Y ствари, цела ова концепција je правно-филозофски уобличена интересна концепција фашизма. Немачки теоретичари су правдали увођење аналогије у њихово тадашње кривично право и тиме, што су тврдили да се преко кье може остварити ouirpuje Iсажњавање, које je наводно до тога времена, захваљујући класичном схвахању начела законитости у крггвичном праву, било благо па отуд неефикасно. б) Совјетски теоретичари су својевремено правдали постојање аналогије у ужем смислу у совјетском кривичном праву, пре свега немогућношћу да се предвиде све ситуације ко je могу бити кривнчноправно релевантне. „Закон и друга нормативни акти, па макар били и најсавршенији, нису у стању да предвиде и обухвате све разноврсне случајеве живота са којима се срећу судски и административни органи који примењују правке норме”. ( 5 ) Потребе совјетског друштва налажу пуну кривичноправну заштиту друштвених односа, те се не може препустити формалном оцењивању да ли ће се за неко дело учинилац казнити или неће. По овим схватањима, аналогија чак обезбеђује поштовагье на нови начин постављеног принципа законитости у кривичном праву (Денисов, Трајнин, Голунски и Строгович).

(4) О овим тенденцијама у тадашњем немачком праву и правно ј теорији, видети: Т. Живановић, „Тзв. ауторитарно („политичко") и либерално („тобож аутономно") кривично право”. Архив, бр. 5/1935.

(5) А. И. Денисов, пом. дело, стр. 439.