Анали Правног факултета у Београду

506

АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЂТА

од горе поменутих, ова одредба je обухватнија и односи се не само на забраться предмет уговора, веВ и на забрањен циљ уговора ј 54 ). 14. Друга група законика познаје само „добре обичаје” као општу границу слободе утоваратьа. Израз „јавни поредак” ови законици не познају. То су немачки и аустријски граВански закош-гк. Основни текст немачког ГраВанског законика о питању ограничења слободе вол>е гласи да je ништав сваки правки посао који je супротан добрим обичајима (§ 138). Прецизирање тог правила извршено je забралом зеленашког уговора (§ 138, ст. 2), уговора о игри и опклади (§ 762), уговора о брачном посредоватьу уз накнаду (§ 656) a такође и у магерији неоснованог обогаћења (§§ 817, 819) и деликтне штете (§ 826). Као што чл. 6. француског Грађанског законика има значај основног текста у материји забратьених уговора, тако и § 138. немачког ГраВанског законика представља један општи начин заштите јавних интереса. Припремни радови на доношењу немачког ГраВанског законика говоре да je у пројекту прве комисије (чл. 106) у материји забратьених уговора била предвиВена не само повреда добрих обичаја него и повреда јавног поретка. Тиме се овај пројекат сасвим приближио франдуском ГраВанском законику. МеЬутим, друга комисија je изменила текст чл. 106. и избацила израз „јавни поредак”. При томе, овај израз није заметьен изразом „супротан моралу”, како je то било предложено, већ изразом „добри обичаји”, ксји, према мишљењу коми си je, садржи право објективно мерило у поступку примене закона. Комисија je била мишљења да израз „јавни поредак” може бита приметьен у неком другом праву, али не и у граВанском праву, где му недостаче потребна прецизност. Одбијање израза „јавни поредак” од стране друге комисије било je предузето са потпуним одобраватьем представника влада, али и са значајном дебатом која je воВена у парламенту, која се, до душе, ни по својој ширини, ни янтензитету, не може мерити са дебатом вођеном поводом чл. 6. француског ГраВанског законика. Ако се пореде текстови ова два законика који се односе на ограиичење вол>е путем установе јавног поретка и добрих обичаја, сигурно се закључује да меБу тьима не влада идентичност. Разлика je у ширини круга дозвољеног утоваратьа. Наиме, јавни поредак обухвата и добре обичаје, али добри обичаје не обухватају потпуно јавни поредак. Јавни поредак je, према томе, шири појам и може изгледати да je чист плеоназам помшьати и добре обичаје ако се прихвати израз јавни поредак. Ипак, та два израза често иду заједно jep се ттше уноси випге јасноће и скреће пажтьа суду да јавни поредак није само појам и израз политичког опортунитета веВ и установа моралног поретка. МеБутим, и поред теоријског разликоватьа ова два појма ( 55 ), судска пракса je показала да се у практичној примени права ова два појма приближавају и да у многим ситуацијама практично имају исто значетье. Тако, слично француској судској пракси и немачки судови су проглашавали за ништаве уговоре оне из домена инднвидуалне слободе.

(54) Према тој одредби ~што се гол. због поштења и благонарав.ъа, не може без стида учинити, бнва као да je, и само по себн, тварно чемогуће”.

(55) Немачка правка теорнја се више бавила питањем добрих обичаја него питањем јаг.ног поретка jep BGB не познаје израз јавни поредак. Међутим, та два појма се у нзвесној мери преплићу. За немачку правиу теорију в.: Oprea: Essai sur la notion de bonnes moeurs dans les obligationa en droit civil allemand, Paris, 1935, стр. 88.