Бранич

Страна 248

„Б Р А Н И Ч"

Број 5

2. У немачкој теорији после првих пипања аналогија је добила најбољу формулу код Виндшајда. Аналогија по њему заузима средње место између тумачења у правом смислу речи и самог стварања права. С једне стране она се наставља на писани закон, а с друге исправља мисао законодавчеву и попуњава празнине. Истина, иде се преко текста, али се решење извлачи из закона и то, на име, из његових принципа. Она прелази одредбе, које садрже текстови, али не прелази и позитивно празо. Ово претпоставља, разуме се, органско јединство права, које ће, као такво, бити довољно да само себе попуњава. Ова теорија је била сугерирана историском школом, која је веровала дасе у народном духу могу да нађу одговори за сва питања (уз помоћ научних конструкција), као што је веровала природноправна школа у природноправне принципе и њихову потпуност. У току времена се све више јављале компромисне теорије. По /ерингу оно што је било историско и локално уздиже се путем аојма на висину општег, и то бива на тај начин што јуриспруденција не захватајући у права законодавца врши вишу критику и интерпретацију законодавне мисли. Он верује да се решења, до којих се долази путем аналогије, садрже већ у праву, само у „латентном' 1 стању . Јеринг меша методу природних наука са методом нормативном, јер право нема ништа „латентно", већ има нешто или нема. У новије доба, Жени гради теорију која на једној страни признаје закон као извор права, а надругој један момент изван закона, момент „социолошки". По њемује сувише неодређено и недовољно кад се узме да се решења извлаче из општих принципа. Оно што објашњава аналогију, то је „инстикт" да једнако поступамо са једнаким стварима, одн. то је једновише начело, које је усађено у нашем инстикту. У суштини и овакво објашњење претпоставља да право чини један систем и да садржи у себи принципе. То би била целина која чини „једну интимну хармонију" која је кадра да сама себе допуњује. По том мишљењу тек „принципи који доминирају целокупном организацијом права" (гаИо јиш) су у стању да пруже сталан разлог ,,који једини може и треба да одлучи о аналогији", а не нити оссазш јипз нити гаИо 1е§13. На тај начин и Жени из идеје „система'' хоће даобјасни аналогију. Разлика би била само у томе, што он показује да је ту нужан још један други момент, на име, начело да се са једнаким поступа на једнак начин. Тај момент уноси динамику у систем. Тиме је пак, у ствари дато конкретније објашњење „логичке експанзије'' права. 3. Овако схваћена, аналогија је сувише проширена по својем значењу. Она почива на разликовању апа1о^Ја 1е§15 и апа1о§1а јипз које је чисто модерног порекла. Тако схваћена аналогија, тј. и као аналогија јигхз, не само да је