Бранич

КОНВЕНЦИОНАЛНА КАЗНА

349

Др. Ђорђе Тасић каже: „Захтев правичности није равнодушан за право које се ствара. Он утиче, ма да се то не примећује, врло много на његово стварање. Захтев правичности постаје право правичности". Апстрактно једнако поступање води до фактичке неједнакости (на пр. са сиромахом и богаташом). Право дакле треба да се развије, како се апстрактна једнакост не би претворила у фактичку неједнакост. Треба дати могућности да правичност уђе у строго право и постане његов саставни део. Судија, правичношћу, као нечим одељеним од строгог права, не може да попуњава празнине. Он мора да примени закон и исти у поједином случају не сме изменити с обзиром на његово схватање правичности. Он то сме да уради само онда, кад је законодавац захтев правичности у неком случају изрично признао. Судија по правичности поступа само онда кад га сам закон на правичност упућује или кад се законом оставља увиђају и оцени судије. Али и то је овлашћење ограничено. Судија мора да узме у обзир објективне чињенице и околности, које треба да одговарају духу дотичне лравне установе. И поред свега тога ограничења, осећа се да је законодавац ипак, како каже Др. Бартош: „признао да је његово предвиђање несигурно. Чак и више. Да је оно немогуће. Отуда је законодавац политички појам слободне расуде, који се некада осуђивао и у јавном праву, лагано преносио прво у кривично а затим у грађанско право, тако да је судија имао према елементима из фаактичког живота и да постави норму, и да је примени у случајевима за које га је законодавац овластио." Пред нашу праксу поставило се питање, како да се попуни празнина у питању конвенционалне казне, с обзиром на опште прописе нашег Грађ. законика. Прописи нашег Грађанског законика, које наши теоретичари и практичари узимају у обзир при решавању овог питања, јесу следећи: § 13: „Воља и наредба човечија заступа закон, а закон накнађа вољу и наредбу човечију. Но у ономе, што се тиче јавнога поретка и благонаравија не може се ништа изменити вољом или уговором." § 546: ,,Ако би при уговору особити услови стављени били они се морају разумно у призрење узети." § 601: „Лихва закона опредељује се 6 на сто; уговорити се пак може и до 12 на сто. Већа се судом не пресуђује." Теоретичари и практичари слажу се у томе, да се по нашем законику може уговарати конвенционална казна. Слажу се и у томе, да је то у ствари уговорна накнада штете, чију висину саме странке одређују. Али се не слажу у томе, да ли суд, на захтев једне од странака може конвенционалну казну повећати или смањити. Г. Др. Драгољуб Аранђеловић, као што смо напред навели, стоји на гледишту, да је конвенционална казна уговорна накнада штете и да то није нешто одвојено. Поред тога, сгоји на гледишту, да се конвенционална казна, ако је прекомерна може од стране суда умерити а ако је мања од стварно претрпљене штете