Бранич

Страна 254

„Б Р А Н И Ч"

Број 5

најпаметније употребити аналогију. Али то није једини момент, по коме се може констатовати намера 1 ). 7. Улога и употреба аналогије варира у позитивно-правним системимау колико се они разликују према правним изворима или тачније према улози коју игра закон или обичајно право одн. прецендентно. Тако она игра већу улогу у енглеском праву, јер је то право прецедената, које свакако садржи мање општих принципа него закони. Улога и употреба аналогије варира и према областима права. Употреба аналогије одликује нарочито административно право, јер тамо је она „текућа монета", по речима Пвроа. Тако на пр. се врше позајмице прописа из законика грађанског или трговачког за регулисање административних уговора. Екстензивно се тумаче и изузетни прописи. Прописи кривичне истраге и надлежности се тумаче час екстентивно час рестриктивно, како се када то сматра потребним у интересу оптуженог: да се штити жртва или да се олакша истрага. Аналогија се примењује најмање у области кривичног права. И законодавци је чак изрично забрањују. Али у пракси се и ту показала потреба да се у пркос томе закони тумаче шире. У француској пракси се на пр. тумаче врло широко прописи који се односе на крађу и на утају. Под незаконитим присвајањем у смислу чл. 380 Сос1е репа1 не разуме се само преношење ствари руком кривчевом, већ и сваки други поступак (маневар) који олакшава аутоматско преношење ствари, на пр. кад се промене славине за поделу воде да би се повећало трошење воде. У опште сматра се да и у кривичном праву ваља ићи за духом закона. Ово је и разумљиво и оправдано, јер се и у кривичном праву показује неопходно прилагођавање друштвеном животу, а има ствари очевидних које не доводе никог и ништа у опасност. У колико се више испољава важност социалног момента у кривичном праву и у колико се оно више развија у смислу индивидуализације, тумачење мора бити еластичније. 8. Суштина аналогије састоји се у томе да се један закон примењује и на случајеве, које он није изрично предвидео. Има екстремиста који постављају питање: зашто не бисмо за све оно што није предвиђено допустили слободно истраживање? Јер по чему да будемо везани за један законски пропис када он није предвидео изрично дотичан случај? Такво гледиште ограничава важење закона само на текст, и њему је равно и оно по којем је могуће у таквим случајевима подједнако аналогија или аг§ишеп!ит а сопЈгапо. г ) В. пример из нашег права др. А. Лазаревића: Теорија тумачења закона и судска пракса (Архив за правне и друштвене науке априла 1924 ст. 30.9.) ГЈети пример који се односи на тумачење §-а 553 г. з.