Бранич

ПРОБЛЕМ ЗАКОНСКЕ И ПРАВНЕ АНАЛОГИЈЕ 77

кључивање по сличности, друга закључивање по идентичности, — или да једну од ове две аналогије одбаци, тенденција коју ћемо мало час изложити. — Под претпоставком да се ради о оправдању односно о доиуни иостојећег иојма иравне аналогије могло би се овако резоновати. Код законске аналогије указује се, да је битна карактеристика једног односа „интересни положај" и да је за њену примену потребно да положаји ситуације необухваћене правилом и ситуације обухваћене правилом буду идентични. Исту логику иримењујемо и овде код иравне аналогије. Принципи од којих се полази при закључивању по правној аналогији нису наше априорне поставке, већ конструкције добивене уопштавајућом апстракцијом било позитивно-правне грађе, било односа који су се јавили у животу и који нису обухваћени закоником. При тој логичкој операцији апстрахују се сви специални моменти код односа и извлачи се из њих оно што је заједничко, али при том битно за све. Како су интереси битни у сваком казусу то и ови принципи изражавају те заједничке интересе, тако, дакле, да би се могло говорити о интересном положају тих принципа. Истина тај појам — указујући само на једну особину случаја (ону заједничку) — био би мање потпун него што је „интересни положај" код законске аналогије који је састављен из више елемената, што би водило резултату да би сличност у случају „идентичности интересног положаја" код ове последње, по правилу, била већа и очигледнија, него што је код оне прве. Кажемо по правилу, јер биће и таквих односа за које ће се поуздано моћи рећи, да су само илустрације појединих принципа. И ако би се један такав случај појавио као нов, ми не видимо разлога зашто не наћи решење у принципу, зашто се не помоћи аналогијом јипз. Заиста би тешко било у пракси спречити проширавање правне аналогије и на случајеве који немају никакве везе са принципом. Али, ми се опет враћамо на оно што смо рекли, сасвим је могуће водити једну чврсту теориску дискусију, без обзира како ће се она рефлектовати на праксу и у колико ће се она слагати са позитивним законодавством. Да ли такав начин рада треба да буде правило, као што сматрају неки аутори, о томе се овде нећемо изјашњавати. Овде само да напоменемо да се те „злоупотребе правила" могу вршити и у случају нормалне примене закона и да се обуку у слободно судиско уверење на пр. — У оваком обиму правна аналогија се може и мора примити То је наше мишљење. Оно би било допуна постојећег мишљења према коме правна аналогија значи закључивање од општег сличног на појединачно слично. Доиуна, јер смо указали, да правна аналогија, исто као и законска, може се правдати само ако главни елеменат њиховог појма — сличност, почива на извесним садржајним ослонцима. Ова пак допуна претставл^ала би извесну новину, јер се свесно указује дајетај садржајни ослонац како код законске тако и код правне аналогије „интересни положај". Најновија правна теорија није дошла до овог закључка. Она је иогрешно остала на иола иута, сматрајући, као што смо већ једаред цитирали, да се код правне аналогије „гледа само сличност мотива (па може бити ни на то), а код законске се